פי' רש"י אמר רבי יצחק: לא היה צריך להתחיל את התורה אלא מ"החֹדשׁ הֶזּה לֶכם" (שמות יב ב), שהיא מצוה ּ ֹ ראשונה שנצטוו ישראל. ומה טעם פתח בבראשית? משום (תהלים קיא ו) "כחַ מֲעשיו הִּגיד לַעמיוֹ לֵתת לֶהם נַחֲלת גוֹים". שאם יאמרו אומות העולם לישראל: "ליסטים אתם שכבשתם ארצות שבעה גוים", הם אומרים להם: "כל הארץ של הקב"ה היא; הוא בראה ונתנה לאשר ישר בעיניו. ברצונו נתנה להם, וברצונו נטלה מהם ונתנה לנו". עכ"ל
ובשפתי חכמים הקשה ע"ז וז"ל דהא כתיב והכנעני אז בארץ ופירש"י שם שהיה הולך וכובש את א"י מזרעו של שם שבחלקו של שם נפלה כשחלק נח לבניו את הארץ וא"כ מה שייך ליסטנות בזה שהם מחזיקים בנחלתם של שם. ונ"ל לפרש אע"פ שהקרקע אינו נגזלת וברשותא דמרא קמא קיימא מ"מ הוה גזלן כמי שירד לתוך שדה חבירו שלא מדעתו להשביח הקרקע שצריך ליתן לו היציאה אם השבח הוה יתר על היציאה, וישראל לקחו ארץ ישראל ולא נתנו אפי' ההוצאה ומשו"ה פתח בבראשית וכו' לומר שהארץ ומלואה של הקב"ה לעשות בו כרצונו וראה ויתיר גוים שהתיר ממונם לישראל והפקר בי"ד הפקר עכ"ל.
ועתה נפרש כל דיני שבח בגזילה הן של מטלטלין והן של קרקע.
שבח של מטלטלין שנגזל של מי
המחבר בסי' שע"ב פסק גזל והשביח הדבר אם לאחר יאוש השביח השבח של הגזלן ואם קודם יאוש השביח השבח של הנגזל, והרמ"א חולק וסבר בין לאחר יאוש ובין קודם יאוש לעולם השבח של הגזלן. ואין חילוק היכי היה השבח הן שהגזלן עשה השבח כגון שהוציא הוצאות להשביחו והן שנעשה מאלי' כגון פרה ונתעברה או רחל ונטענה בגיזה. והטעם של דין זה הוא תקנת חז"ל משום תקנת השבים כדי שירצה הגזלן לעשות תשובה ולהחזיר החפץ שגזל.
נשבח החפץ ומכרו או הורישו
אם השביח הגזלן החפץ ואח"כ מכרו לאחר או הורישו ג"כ צריך הנגזל לשלם להאחר השבח. והטעם להרמ"א פשוט דקנה הלוקח כל זכות שהיה להמוכר בזה, וכשם להמוכר היה צריך הנגזל לשלם השבח ה"ה להלוקח, וכתב הסמ"ע דהרמב"ם מודה כאן בלוקח דאפי' קודם יאוש צריך הנגזל לשלם להלוקח השבח וכתב הטעם דיש תקנה מיוחד ללוקח ויורש.
מכר לגוי
מכר הגזלן החפץ לגוי והגוי השביח החפץ פסק המחבר שאין צריך הנגזל לשלם לגוי השבח. וכתב הסמ"ע הטעם דתקנתא לגוי לא עבדינן וזה שצריך לשלם השבח הוא רק משום תקנת השבים ממילא בגוי לא שייך זה. ואם אח"כ הלך הגוי ומכרו לישראל אחר הדין חוזר כמו שהיה שאין הלוקח צריך ליתן להנגזל השבח, אבל אם תפס הנגזל מהלוקח ישראל שלקח מהגוי השבח המחבר פסק דלא מפקינן מיני', וכתב הש"ך דלפי שיטת הרא"ש בדיני תפיסה מפקינן מן הנגזל השבח.
מכר החפץ שגזל כמה צריך הנגזל לשלם להלוקח
אם מכר הגזלן החפץ לישראל אחר הדין דהנגזל צריך לשלם להלוקח כל מה שהוציא לקנות חפץ זה, וטעם דין זה הוא תקנת חז"ל משום תקנת השוק דאל"כ כל אחד ואחד יראה לקנות דבר דאפשר שאינו של המוכר. אבל תדקדק דכאן צריך הנזגל לשלם להלוקח כל מה שנתן בעד החפץ ולא רק השבח כמו שמשלם להגזלן שמשלמו רק השבח.
דין קרקע בשבח ומכירה
קרקע שאני מכל הנ"ל דקרקע אינה נגזלת ולעולם הם של הבעלים ואין בקרקע דין של תקנת השבים ושוק וממילא אין הנגזל חייב לשלם להגזלן השבח, וכן אין צריך לשלם להלוקח מה שנתן לקנות קרקע זה והטעם כתב הסמ"ע דבקרקע בקל יכול לידע של מי היו קרקע זה.
דין אם נהנה ממנו הגזלן,
ואם השביח הגזלן הקרקע ולא עוד אלא אף אם היתה שבח בהקרקע ונהנה ממנו הגזלן צריך הוא לשלם להנגזל מה שנהנה כגון אם צמח פירות והגזלן אוכלו משלם דמי הפירות להנגזל, וכן אם שכר בית זה שגזל לאחר ונטל שכירות נותן השכירות להבעלים. אבל אם הוציא הגזלן הוצאות להשביח הקרקע הדין דהוי הגזלן כדין יורד לשדה חבירו שלא ברשות וידו על התחתונה ומשלם לו הנגזל ההוצאה, ואם היה ההוצאה יותר מהשבח משלם לו רק הוצאה שיעור שבח. (וזה הוא הדין המוזכר בשפתי חכמים דהיו צריך בני ישראל לשלם להכנענים ההוצאה שהשביחו הקרקע ולא שלמו להם כלום)
חזקת מלחמה מהני גזילה
אבל באמת יש עוד תי' על קושיא זו לפי מה שכתב הש"ך בסי' שס"ג סק"ג דבאמת אין יאוש מועיל בקרקע ובעבדים ובשטרות דנתמעט מגזילה, ויאוש תלוי בדיני גזילה אם שייך גזל על זה מועיל יאוש ואם לא שייך גזל על זה לא מועיל יאוש, אבל קשה שראינו שמועל יאוש לעבד מהפסוק וישב ממנו שבי והדין עבד שנשבאו ופדאו לשם בן חורין אחר יאוש יוציא לחירות, וכתב הש"ך דחזקת מלחמה שאני ועל ידי מלחמה מועיל יאוש וה"ה גזילה מהני על קרקע על ידי מלחמה ומביא הש"ך ראי' מעמון ומאוב שטהרו בסיחון שסיחון קנה הקרקע על ידי מלחמה. ולפי"ז בני שם כבר נתיאשו מהקרקע כשבאו בני ישראל למלחמה על הכנענים וקנו הכנענים הקרקע על ידי חזקת מלחמה וממילא יש להם טענה ליסטים אתם ובשעת שנלחמו בני ישראל עם הכנענים עדיין לא נתייאשו הכנענים ועל זה צריך לתי' של הקב"ה נתנו לנו.