התערבות
שאלה:
חיים בירענפעלד ומשה פאגעל התוכחו ביניהם מי ינצח בהבחירות לנשיא של ארצות הברית. שניהם עמדו והתנו ביניהם
שהצד שיאבד יתן לצד האחר מאה דאלער. אחר שצדו של משה נצח, אכן קיבל מחיים המאה דאלער.
לאחר זמן שוב התוכחו חיים ומשה על... ושוב הותנו ביניהם שהצד שיאבד יתן מאה דאלער לחבירו. בויכוח השני אכן נצח חיים בטענתו, וביקש ממשה שיתן לו המאה דאלער. ענה לו משה שאיני חייב לך כלום לפי שזהו אסמכתא. וחיים
ענה לו שלפי דבריך שזהו אסמכתא, תחזיר לי המאה דאלער שקיבלת ממני על הויכיח הראשון.
הדין עם מי.
תשובה:
הדין עם משה ואין לו לתת המאה דאלער לחיים על הויכיח השני. אמנם לא משום טענת אסמכתא, ששניהם שהמרו זה עם זה אין בו משום אסמכתא, אלא הטעם משום שלא עשו קנין, וכמו שיתבאר בפנים. ואעפ"כ גם אינו חייב להחזיר לחיים המאה דאלער שקיבל ממנו על הויכיח הראשון:
א] יש חילוק בין אסמכתא, למשחק בקוביא שאין בו משום אסמכתא. ונידו"ד דומה למשחק בקוביא.
ב] אף שנתבאר שבנידו"ד אין טענת אסמכתא, אעפ"כ לא נתחייב משה לתת כלום לחיים, כיון שלא עשו קנין להתחייב. (וגם אם עשו מעשה קנין, כגון קנין סודר, אעפ"כ אי אפשר לחייב את משה לשלם. אמנם בכגון דא היה נראה שראוי לפשר).
בירור הדין:
א] יש חילוק בין אסמכתא, למשחק בקוביא שאין בו משום אסמכתא. ונידו"ד דומה למשחק בקוביא:
קי"ל בשו"ע חו"מ סי' ר"ז סעי' י"ג במי שמקנה לחבירו בתנאי "אם יהיה כך כך, או אם תעשה כך, אע"פ שעשה או שהיה הדבר, לא קנה." ודין זה נקרא אסמכתא. ובסמ"ע שם ס"ק י"ז פירוש וז"ל דאמרינן דסמך דעתו דיהיה אותו הדבר, ואילו הוה ידע שלא יהיה הדבר, לא היה תולה המכירה בזה, עכ"ל.
אמנם מצד אחר מצינו בגמרא סנהדרין כד: פלוגתת אמוראים אם במשחק בקוביא יש בו משום אסמכתא ומשום גזל. וענין משחק בקוביא מפורש בשו"ע סי' ש"ע סעי' ב' שם שזהו המשחקים בעצים או בצרורות, ועושים תנאי ביניהם שכל הנוצח את חבירו באותו שחוק, יקח כך וכך. ולענין הלכה, רוב הראשונים פוסקים שמשחק בקוביא אין בו משום אסמכתא ואין בו משום גזל, וכלשון הרמ"א שם סעי' ג' "וכבר פשוט המנהג כסברא האחרונה לשחוק בקוביא."
ובטעם הדבר מה שמשחק בקוביא לא נחשב אסמכתא, מצינו בראשונים ב' סברות. א] שיטת רש"י (סנהדרין שם ד"ה כל כי) שאסמכתא הוא רק באופן שתולה התנאי בדבר שבידו לעשותו, ואמרינן שטעה וסבר שלא יבא לידי כך, ובאמת
לא גמיר והקנה. אבל משחק בקוביא שאין בידו לעשות כלום לנצח, ואעפ"כ הותנה, אמרינן שמספיקא גמר והקנה. ב] שיטת ר"ת (תוספות שם) כיון ששניהם מקנין זה לזה, אמרינן אגב דבעי למיקני מחבירו אם חבירו יפסיד, גמר ג"כ והוקנה לחבירו. והב' טעמים מובאין להלכה ברמ"א סי' ר"ז שם. ומסיק הרמ"א "ולכן כל שניהם שהמרו זה עם זה, קנו אם קנו מידן." וא"כ גם בנידו"ד שהו"ל שניהם שהמרו זה עם זה, אין בו משום אסמכתא.2 וא"כ על המעות שקיבל כבר מחיים על הויכיח הראשון, זכה בו משה כדין, וא"כ אין עליו להחזירו. אבל אעפ"כ אינו חייב עכשיו לתת לחיים המאה דאלער שהותנה ליתן לו על הויכיח השני, וכמו שיתבאר.
ב] אף שנתבאר שבנידו"ד אין טענת אסמכתא, אעפ"כ לא נתחייב משה לתת כלום לחיים, כיון שלא עשו קנין להתחייב. (וגם אם עשו מעשה קנין, כגון קנין סודר, אעפ"כ איאפשר לחייב את משה לשלם. אמנם בכגון דא היה נראה שראוי לפשר):
ברמ"א סי' ר"ז שם, אחר שהביא שיטת הפוסקים שמשחק בקוביא אין בו משום אסמכתא, כתב וז"ל בד"א כששוחקין במעות מוכנים [פירוש- שהמעות מוכנים שם לפניהם, והזוכה נוטלו מעצמו, וא"צ לתבעו מחבירו,] אבל אם שוחקים באמנה [פירוש- שמאמין שחבירו ישלם לו לאחר זמן,] אין מוציאין ממנו מה שהפסיד. וי"א דאינו מותר רק כשהדף שהמעות מונחים עליו קנוי לשניהם [פירוש- שהשלחן שעליו המעות קנוי לשניהם, שאז מי שינצח יקנה המעות תיכף, בקנין חצר], עכ"ל. ומקור דברי הרמ"א הוא מהתוספות והרא"ש בגמ' סנהדרין שם, והאריכו המפרשים בביאור דבריהם.
והיוצא מדברי המפרשים (הבית יוסף וסמ"ע שם), שהגם שמשחק בקוביא אינו אסמכתא גמורה, ואם כבר קיבל המעות א"צ להחזיר מה שקיבל. אעפ"כ אם שחקו באמנה, אין מוציאין המעות, משום ב' טעמים. א] משום שאף שמשחק בקוביא אינו נחשב לאסמכתא גמורה, אכתי דומה לאסמכתא, ואין מוציאין. ולפי טעם זה אין מוציאין אפילו אם יעשו קנין ביניהם.3 ב[ משום שאין אדם מתחייב לחבירו בלי מעשה קנין. ולא אמרינן הסברא (שהבאנו לעיל מהר"ת בתוס' סנהדרין) של אגב דבעי למיקני גמר ומקני, לחשוב כאילו יש כאן מעשה קנין. ולפי טעם זה אם יעשו קנין ביניהם להתחייב, אז מוציאין מהמתחייב.
ולענין הלכה מתבאר מדברי הסמ"ע והנתיבות שם שהרמ"א פסק כטעם הא' שהמשחק בקוביא דומה קצת לאסמכתא ואין מוציאין מידו. ולפ"ז גם אם יעשו מעשה קנין אעפ"כ אין מוציאין. אמנם בסמ"ע שם ס"ק ל"ג נראה שנקט לעיקר כטעם הב,' ולפ"ז אם יעשו מעשה קנין חייב לשלם ומוציאין מידו.
וא"כ בנידו"ד שלא עשו קנין ביניהם, בודאי אין להוציא ממון ממשה על הויכיח השני. וגם אם היו עושים קנין, אעפ"כ א"א לחייב את משה לשלם, כיון שלשיטת הרמ"א אין מוציאין ממון בזה, לפי שדומה לאסמכתא. אמנם היה ראוי לפשר כדי לצאת שיטת הסמ"ע (וכן הוא שיטת כמה מן הראשונים,) שבמעשה קנין מוציאין הממון במשחק בקוביא.
תבנא לדינא. משה זכה בהמעות שנתן לו חיים על הויכיח הראשון, כיון שאין בו משום אסמכתא (גמורה.) וגם אינו צריך ליתן לחיים מה שהתנה לתת לו על הויכיח השני, כיון שלא עשה מעשה קנין. (ואם היו עושים מעשה קנין, א"א לחייב לשלם, אבל ראוי לפשר).